Gepaste zorgvuldigheid bij due diligence

Wanneer de eerste onderhandelingen tussen koper en verkoper hebben plaatsgevonden en beide partijen elkaar de hand hebben geschud, zullen de gemaakte afspraken worden vastgelegd in een intentieovereenkomst. In deze intentieovereenkomst is doorgaans een ontbindende voorwaarde opgenomen waarin wordt gesteld dat een door koper uit te voeren ‘due diligence’ onderzoek tot bevredigende uitkomsten dient te leiden. Koper wil immers wel weten of alle informatie die hij van verkoper ontvangen heeft daadwerkelijk juist en volledig is.

Tijdens een due diligence onderzoek wordt de koper in de gelegenheid gesteld om alle door verkoper verstrekte informatie te controleren. Koper krijgt, simpel gezegd, de kans om een kijkje in de boeken van de onderneming te nemen. Om onnodige tongbrekers te voorkomen wordt het due diligence onderzoek daarom ook wel ‘het boekenonderzoek’ genoemd.

De diepgang van dit onderzoek wordt door koper bepaald en is onder meer afhankelijk van de onderneming en de gemaakte afspraken. Doorgaans beslaat het boekenonderzoek voornamelijk financiële, fiscale en juridische aspecten, maar het geeft de koper tevens de mogelijkheid om de strategische- en commerciële waarde van de onderneming te onderzoeken.

Vanzelfsprekend heeft koper er belang bij om de financiële administratie goed onder de loep te nemen. Is de onderneming daadwerkelijk zo winstgevend als dat de verkoper het heeft voorgespiegeld? Indien de daadwerkelijke winstgevendheid van de onderneming hiervan materieel blijkt af te wijken, kan dit voor koper een aanleiding zijn voor een prijscorrectie. Wanneer koper het boekenonderzoek nauwkeurig heeft uitgevoerd, geeft dit de koper tevens een gedegen basis voor mogelijke vervolgonderhandelingen.

Het is daarnaast voor koper van belang tijdens het boekenonderzoek de mogelijke fiscale- en juridische risico’s in kaart te brengen. Dit voorkomt niet alleen een hoop teleurstellingen, ‘gedoe en getouwtrek’ achteraf, maar koper is hiertoe zelfs verplicht. Koper heeft namelijk een onderzoeksplicht waarin koper verplicht wordt om een gedegen onderzoek te doen en actief te voorkomen dat hij onjuist geïnformeerd wordt. Wanneer het boekenonderzoek bepaalde risico’s aan het licht brengt, zal koper hiervoor garanties en/of vrijwaringen willen opnemen in de koopovereenkomst.

Ondanks de onderzoeksplicht van koper zal verkoper altijd een informatievoorsprong hebben. Om deze reden is er voor verkoper een informatieplicht in het leven geroepen, waarbij zelfs het ‘niet informeren’ juridische consequenties kan hebben. Verkoper heeft er echter ook belang bij om koper goed te informeren en koper tijdig van de juiste informatie te voorzien, zelfs wanneer deze informatie nadelig voor verkoper kan zijn. Zo kan verkoper er bijvoorbeeld voor zorgen niet aansprakelijk te worden gesteld met betrekking tot zaken waarvan koper op de hoogte had kunnen zijn op basis van de ter beschikking gestelde informatie.

Niet alleen zijn beide partijen juridisch verplicht om tijdens een due diligence de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Beide partijen hebben er tevens belang bij om het due diligence zorgvuldig uit te voeren en open en eerlijk te zijn ten opzichte van elkaar. Het zal daarom ook geen toeval zijn dat due diligence letterlijk vertaald ‘gepaste zorgvuldigheid’ betekent. Helaas vrezen veel verkopende ondernemers een due diligence nog te veel als een middel voor koper om ‘iets van de koopsom af te krijgen’.

Meer columns lezen?

Sander Collé is directeur van Van Oers Corporate Finance Van Oers Corporate Finance is sinds de oprichting in 1998 uitgegroeid tot één van de grotere organisaties op het gebied van fusie- en overnamebegeleiding. Jaarlijks begeleiden wij bij circa 30 tot 40 nationale en internationale transacties. Van Oers Corporate Finance staat voor deskundige adviseurs en betrouwbare begeleiding bij bedrijfsoverdrachten, ondernemingswaarderingen en financieringsaanvragen. Onze werkwijze kan worden samengevat met de kernwoorden betrokken, daadkrachtig en oplossingsgericht. Voor vragen of opmerkingen kunt u contact opnemen met Sander Collé op 076 530 38 38.